Atualmente, existem diversos projetos de lei na Câmara dos Deputados e no Senado Federal propondo alterações significativas na legislação de licitações e, em especial, no capítulo que trata das garantias nas contratações públicas.
As mudanças e inovações propostas pelo Congresso Nacional são muitas, desde elevação do valor das garantias tanto na fase de manutenção de proposta (bid bond, até 5%); a execução dos contratos (performance bond, de 5% a 30%); possibilidade de inclusão de mecanismos de solução de conflitos; e a adoção da matriz de riscos, que permitirá melhor equilíbrio nas contratações.
Em relação ao seguro-garantia, entidades de classe, juristas, deputados, senadores, corretores de seguros, seguradores e resseguradores, ao longo deste ano, vêm debatendo o impacto que as mudanças propostas pelos parlamentares poderão provocar não só ao mercado segurador, mas ao consumidor de uma forma geral. Algumas exigências serão difíceis ou, até mesmo, impossíveis de serem “digeridas” pelo mercado segurador e ressegurador, caso venham a ser mantidas na legislação.
A primeira delas, reside no §7⁰ do Artigo 89 do substitutivo ao PLS 559/2013, que trata da sub-rogação dos direitos e obrigações e pode ser interpretada como o desejo do legislador em transferir ao segurador, de forma ampla e irrestrita, toda responsabilidade do tomador (contratado inadimplente) não apenas daquelas que possam prejudicar a retomada pelo segurador da obra/contrato amparado pelo seguro garantia, mas sim do descumprimento de totalidade das obrigações, dentre elas trabalhistas, previdenciárias e tributarias e que, apesar de eventualmente existentes, podem não prejudicar a conclusão da obra por parte do segurador.
A segunda, tão relevante quanto a primeira, refere-se ao inciso II do §7 , sobre a retomada compulsória da obra, hipótese em que o legislador pretende aplicar uma multa equivalente ao valor da garantia, caso o segurador optar por indenizar os prejuízos sofridos pela administração pública, ao invés de concluir a obra objeto do seguro garantia.
Devido à complexidade de projetos de infraestrutura, poderão existir obras descontinuadas por diversos motivos, dentre os quais: técnicos ou ambientais, e não faria sentido algum aplicar uma multa ao segurador que não teve condições de retomar e concluir a obra devido a fatores alheios à sua vontade. Ainda assim, vale ressaltar que um dos principais fundamentos das apólices de seguro- garantia é a faculdade de o segurador optar por concluir a obra até o valor da importância segurada definida na apólice, ou pagar ao beneficiário, neste caso a administração pública, a indenização devida em conformidade com os prejuízos apurados.
O terceiro item, contratação de seguro adicional para débitos trabalhistas, refere-se à proteção aos trabalhadores contra o risco de empresas fecharem as portas, deixando de quitar obrigações trabalhistas. Trata-se de uma modalidade de seguros existente no exterior “labor payment bond” que ainda não está prevista na legislação brasileira, pela complexidade de sua operacionalização. A circular Susep 477/2013 já prevê cobertura para débitos trabalhistas, entretanto, o beneficiário é a administração pública e não os trabalhadores.
O quarto ponto a ser equacionado, está disposto no inciso III, b do §7 e pode ser entendido como a obrigação de o segurador desempenhar a função de fiscalizador e/ou auditor da obra objeto da garantia. Normalmente, para obras de grande vulto, os seguradores solicitam relatórios de obra e cronogramas atualizados para acompanhar a evolução dos contratos, produzindo relatórios técnicos para gestão e controle do contrato. Entretanto, esta atividade é muito diferente daquela exercida por empresas de auditoria e gerenciamento de projetos, que são normalmente contratadas pela administração pública ou agentes financiadores para esta finalidade.
Impor ao segurador esta obrigação adicional, além de agravar os custos direto do produto (seguro-garantia), poderá reduzir o número de seguradores interessados em operar nesta modalidade de seguros. Outro aspecto relevante que merece destaque, e não está relacionado as mudanças na legislação acima descritas, refere-se à incapacidade de grande parte das construtoras brasileiras aportarem contragarantias necessárias para permitir ao segurador assumir seu risco, principalmente neste momento em que os balanços das empresas estão debilitados e não há previsão para reversão deste cenário no curto prazo.
Portanto, caso nossos legisladores não forem sensíveis ao apelo do mercado, no sentido de adaptar as mudanças que estão sendo promovidas na legislação de licitações à realidade brasileira, corremos o risco de acordar com um novo ordenamento jurídico que não será utilizado em sua plenitude, diante da ausência de interesse de seguradores nacionais e internacionais em garantir os riscos de contratação pública.
As inovações já citadas acima e que já estão sendo introduzidas no PLS 559/2013, tais como: meios alternativos de solução de controvérsias e a matriz de riscos, aliadas à ampliação das garantias com cláusula de retomada de obra no caso do seguro-garantia, podem ser consideradas como verdadeiros “antídotos” contra a inadimplência e paralisação das obras. Não há necessidade, portanto, de transformar o seguro-garantia em um produto que não possa ser comercializado, pela ausência de sua oferta ao mercado. Não há dúvidas de que, neste caso, “o ótimo será inimigo do bom”.
André Dabus
Diretor Executivo da AD Corretora de Seguros
Advogado e Corretor de Seguros
