Durante a reunião do conselho do Programa de Parceria de Investimentos (PPI) do governo federal, realizada na terça-feira (13), um dos pontos destacados pelo secretário executivo do programa, Moreira Franco, foi a expectativa da participação de empresas médias em projetos de concessões e parcerias público-privadas (PPPs). Essas empresas deverão ser atraídas por novas regras de financiamento e modelagem jurídica, que prometem melhor distribuir os riscos do contrato.
Independente das novas regras para o financiamento, espera-se um novo modelo de estrutura de garantias, que deverá ser apresentada pelos licitantes para proteger o Estado contra eventuais inadimplências contratuais. Essas garantias, normalmente estruturadas através de apólices de seguro garantia, seguem o disposto na lei de concessões e de PPPs. Entretanto, precisam ser adaptadas à nova realidade de mercado e dos projetos que serão concedidos para a iniciativa privada.
Os contratos de concessão comum (Lei 8.987/93), administrativa ou patrocinada (Lei 11.079/04) não podem ser equiparados a contratos de obras públicas por sua própria natureza e risco e, desta forma, devem ser concebidos com estrutura de garantias diferenciada em relação à amplitude, forma e conteúdo, daqueles previstos na lei geral de licitações e contratos (Lei 8666/93), que atualmente se encontra em revisão pelo Congresso Nacional, prevendo garantias de 30% para contratos acima de R$ 100 milhões.
Os contratos de concessão devem ser modelados com conceitos de repartição objetiva de riscos e, antes da definição do tipo e valor das garantias, deve-se observar esta metodologia. Desta forma, a garantia a ser estipulada, tanto para manutenção da proposta (bid bond) quanto para execução do contrato (performance bond), deverá ser suficiente à proteção dos riscos identificados, garantindo, verdadeiramente, o cumprimento das obrigações do licitante/concessionário.
Diferentemente dos contratos de obras públicas, os contratos de concessão admitem o step in rights do segurador, que poderá assumir provisoriamente a concessão, gerenciando o conflito através da mobilização de sua equipe direta e indireta, para cumprir os prazos e reduzir os prejuízos causados pela indisponibilidade ou disponibilidade defeituosa do equipamento público objeto da concessão. Exceção deve ser observada no seguro garantia de manutenção da proposta (bid bond), que deve cobrir apenas o pagamento de multa, previamente definida pela não assinatura do contrato de concessão. Caso o conflito não for possível de ser solucionado, o segurador deverá arcar com as multas, penalidades e prejuízos apurados, indenizando a administração pública até os limites estipulados nas apólices de seguro garantia.
Vale lembrar que a função do segurador não é a mesma de um “coringa de baralho”, que pode ser utilizado em qualquer momento do jogo. A Circular 477/2013, da Superintendência de Seguros Privados (Susep), estabelece todo rito que deve ser observado pela administração pública para comunicação da expectativa e/ou reclamação do sinistro, evitando a perda do direito à indenização.
Para o redimensionamento deste novo patamar de garantias em concessões e PPPs, devemos considerar a experiência brasileira nos últimos 20 anos e, através de análises técnicas realizada por especialistas em riscos contratuais, estabelecer os valores adequados, sob pena de onerar demasiadamente o contrato, ou até mesmo, criar barreiras de entrada para empresas médias que poderiam não obter a capacidade de garantias para participação na licitação.
Em síntese: a definição de um simples percentual aplicado sobre o valor do contrato pode ser muito ou pouco, dependendo da metodologia de alocação de risco adotada no contrato de concessão.
Andre Dabus – Diretor Executivo da AD Corretora de Seguros, Advogado e Corretor de Seguros.
